【小兵原创】并购重组中标的公司股东业绩承诺问题专题研究

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2016年8月8日12:31:53【小兵原创】并购重组中标的公司股东业绩承诺问题专题研究已关闭评论 614 浏览 3182字阅读10分36秒

一、业绩承诺概述

1、业绩承诺定义

“业绩承诺”指的重大并购重组交易中交易双方为促成本次并购重组交易的成功运作而达成的一种约定,即被投资公司的原股东就标的公司未来一段期限内(承诺期)的经营业绩向投资人(上市公司并购方)作出承诺,若承诺期满标的公司实际经营业绩未达到承诺业绩标准,则由承诺股东向收购方进行补偿。以期通过业绩承诺与业绩补偿“证明”估值的合理性、标的公司的持续盈利能力、及实现对中小投资者的保护。

2、业绩承诺相关的法律法规及监管层意思表示

《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条

采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的,上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况,并由会计师事务所对此出具专项审核意见;交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。

《上市公司重大资产重组管理办法》第三十四条

上市公司在实施重大资产重组的过程中,发生法律、法规要求披露的重大事项的,应当及时作出公告;该事项导致本次交易发生实质性变动的,须重新提交股东大会审议,属于本办法第十三条规定的交易情形的,还须重新报经中国证监会核准。

《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条

因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行或无法按期履行的,承诺相关方应及时披露相关信息;除因法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外,承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的,承诺相关方应充分披露原因,并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务;上述变更方案应提交股东大会审议,上市公司应向股东提供网络投票方式,承诺相关方及关联方应回避表决;独立董事、监事会应就承诺相关方提出的变更方案是否合法合规、是否有利于保护上市公司或其他投资者的利益发表意见;变更方案未经股东大会审议通过且承诺到期的,视同超期未履行承诺。

根据上述规定,变更盈利补偿方案应有合理原因,应有利于维护上市公司及其他股东的合法权益;并需履行内部决策、监督、信息披露等程序相关,包括上市公司股东大会审议通过、承诺相关方及关联方回避表决等。

证监会关于重大资产重组的问答

:《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条“交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议”应当如何理解?

答:交易对方为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人,应当以其获得的股份和现金进行业绩补偿。如构成借壳上市的,应当以拟购买资产的价格进行业绩补偿的计算,且股份补偿不低于本次交易发行股份数量的90%。业绩补偿应先以股份补偿,不足部分以现金补偿。

:重组方以股份方式对上市公司进行业绩补偿,通常如何计算补偿股份的数量?补偿的期限一般是几年?

答:实务中,在交易对方以股份方式进行业绩补偿的情况下,通常按照下列原则确定应当补偿股份的数量及期限:

补偿股份数量的计算

(1)基本公式

a、以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对标的资产进行评估的,每年补偿的股份数量为……

b、以市场法对标的资产进行评估的,每年补偿的股份数量为:期末减值额/每股发行价格-已补偿股份数量

(2)其他事项

按照前述第a、b项的公式计算补偿股份数量时,遵照下列原则……

(3)上市公司董事会及独立董事关注标的资产折现率、预测期收益分布等其他评估参数取值的合理性,防止重组方利用降低折现率、调整预测期收益分布等方式减轻股份补偿义务,并对此发表意见。独立财务顾问进行核查并发表意见。

补偿期限

业绩补偿期限一般为重组实施完毕后的三年,对于标的资产作价较帐面值溢价过高的,视情况延长业绩补偿期限。

3、业绩承诺的常见表现形式

① 业绩承诺现金补偿(举例:大东南并购案)

上市公司大东南向游唐网络的全体股东发行股份及支付现金购买其持有的游唐网络100%的股权,并同时募集配套资金用于支付部分现金对价。游唐网络在承诺年度实际净利润未达到当年度承诺利润的,姜仲杨、陆旻、韩军应向上市公司进行现金补偿,姜仲杨、陆旻、韩军各自承担利润补偿责任的比例为54.12%、35.29%、10.59%。

②业绩承诺股份补偿(举例:兴源过滤并购案)

兴源过滤拟通过发行股份和支付现金相结合的方式购买兴源控股及钟伟尧等11名自然人持有的水美环保100%股权,并募集配套资金。如果在利润补偿期间,水美环保届时实际实现的扣非后净利润未达到承诺净利润数,则兴源控股及钟伟尧等11名自然人应就未达到承诺净利润的差额部分对兴源过滤进行补偿,补偿方式为股份补偿,兴源控股及钟伟尧等11名自然人承诺,如其所持兴源过滤股份数不足以补偿盈利专项审核意见所确定净利润差额时,以现金方式补足差额。

③ 业绩承诺现金股份同时补偿(举例:中京电子并购案)

中京电子拟向方笑求、蓝顺明以非公开发行股份和支付现金相结合的方式购买其持有的方正达100%股权,其中以非公开发行股份方式支付的比例为85.119965%,以现金方式支付的比例为 14.880035%。如标的股权在2014 年度、2015 年度、2016年度实际净利润数额低于预测净利润数额,则上述盈利承诺补偿主体应向中京电子补偿预测净利润数额与实际净利润数额的差额对应的价值,其中应以股份补偿方式补偿中京电子对应价值的85.119965% ,同时应以现金补偿方式补偿中京电子对应价值的14.880035%。

④ 业绩承诺股份现金,优先以股份(举例:众信旅游并购案)

众信旅游拟以发行股份的方式购买郭洪斌等8名交易对方合计持有的竹园国旅70%的股权,并募集配套资金。补偿义务发生时,补偿义务人应当首先以其通过本次交易获得的众信旅游新增股份进行股份补偿,补偿义务人按照本协议的约定履行股份补偿义务后仍不足弥补应补偿金额的,补偿义务人应当就差额部分以现金方式向众信旅游进行补偿。

⑤ 业绩承诺股份现金,优先以现金(举例:明家科技并购案)

上市公司明家科技以发行股份及支付现金方式购买甄勇、红日兴裕持有的金源互动100%股权。本次交易价格为40,920.00万元。其中,以现金支付16,368.00万元(现金支付比例为40%),剩余24,552.00万元以发行股份的方式支付(现金支付比例为60%),甄勇、红日兴裕当期需向上市公司支付补偿的,则补偿时,先以甄勇、红日兴裕以其自本次交易取得的现金进行补偿,不足部分以甄勇、红日兴裕因本次交易取得的尚未出售的股份进行补偿,如还有不足部分由甄勇、红日兴裕自筹现金补偿。

二、证监会对业绩承诺问题的关注

以完美环球(002624)收购完美世界为例,收购预案承诺的业绩高达7.5亿元,且与过往业绩差异很大。为此,深交所发函要求公司结合游戏行业发展情况、主要游戏所处生命周期和充值流水情况、储备的游戏情况等,补充披露作出业绩承诺的依据和合理性。

关注点:

1、业绩承诺额较当前业绩大幅跃升背后的兑现和补偿风险。

2、作出业绩承诺的依据和合理性。

3、业绩承诺的可实现性。

三、业绩承诺金额过高对上市企业的影响

【小兵原创】并购重组中标的公司股东业绩承诺问题专题研究

1、证监会北京证监局已对中水集团远洋股份有限公司(证券简称中水渔业)进行立案调查,起因是公司未兑现业绩承诺。

2、深交所16日发出问询函,重点关注天神娱乐拟44.18亿元收购幻想悦游93.54%股权、合润传媒96.36%股权中产生约41.22亿元商誉,以及两标的公司业绩承诺额较当前业绩大幅跃升背后的兑现和补偿风险。

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业绩承诺未兑现企业采取的措施:

1、中途变相修改业绩承诺条款

2、如约履行未兑现业绩承诺补偿条款

3、口头或者公告表示履行业绩承诺,但并不实际履行(拖延战术)

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