但法官在审判实践中如何判断是否是属于效力性强制范呢?
第一，如果法条在“应当”、“不得”、“禁止”等用语后，明确规定违反该条文的合同无效的，或者在法律责任的部分明确规定违反规定的合同无效的，则百分之百地可以认定该条文是效力性强制规定。第二，如果没有出现“该合同无效”或者相同意思的语句，且法官无法判断该条文性质的，可以通过层报最高法或者向立法机关征求意见的方式来确定是否是效力性规范。第三，如果不能层报或者不能像立法机关征求意见，则不能认定合同无效。通过这种方式，可以有效地降低合同无效的比例。从《合同法司法解释一》的第1条、3条、4条、10条等，再到《合同法解释二》的第14条，我们一直在努力降低合同无效的比例。此外，还有《合同法解释二》第15条也有相同的作用。第15条是关于多重买卖合同效力的条款。早些年，学界和实务界曾经讨论多重买卖、一物数卖的效力如何的问题。《合同法解释二》认为，除非有《合同法》第52条或者行为人没有行为能力的情形，否则买卖合同应该是有效的;其他不能履行的买卖合同，出卖人应当承担违约责任，而不宜认定合同无效。这又进一步压缩了合同无效的比例。
关于合同效力认定问题，我想在这里详细地谈谈《买卖合同司法解释》第3条的规定。这个条文很有争议。关于这个司法解释，我赞成梁慧星老师的说法，即这个买卖合同司法解释有很多亮点，但退一万步如果只有一个亮点则是第3条。买卖合同司法解释第3条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”如何理解这个条文?其实，这涉及到合同法两个条文。首先是合同法第132条，该条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。例如，我对这台笔记本电脑有所有权，我就可以出卖该电脑;但如果我没有所有权和处分权，那么我出卖该笔记本电脑的合同效力如何呢?对此，合同法没有明确的规定。但我们发现，合同法总则有一个条文即第51条，该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”无权处分的问题太过于敏感和复杂，有学者称其为“法学上的精灵”。在我印象中，王利明老师还主编了一本关于无权处分的论文集，集结了法学界关于无权处分的代表性文章。我通读了一遍，越读感觉越晕，感到无权处分非常复杂，而且无权处分还涉及到物权变动。物权变动是王轶教授的研究领域，还有朱虎教授对萨维尼的物权行为也有很多研究，我在这里就不敢多说了，所以我会少谈物权行为，多谈司法解释。那么，如果我对这太笔记本电脑没有所有权或者处分权而出卖时，《合同法》132条没有明确规定出卖行为的效力，是否就必然落入了合同法第51条的调整范围内?我倾向地认为，并非如此。也就是说，在合同法第132条与第51条之间存在一个法律漏洞。合同法立法者也许在起草合同法的时候，并没有想到，中国市场经济发展的速度如此之快，居然有人买了一个货物后尚未拿到自己的手里就将该货物给卖了。例如，今天我从美国进了十台电脑，约定15天后到货，但是今天我就把十台电脑卖给了朱虎教授，由于我电脑尚未交付给我，我没有所有权，是否有处分权还有待考量，那么我将电脑出售给朱虎教授的这个买卖合同的效力就会受影响吗?此时，按照学界流行观点，此时买卖合同处于效力待定的状态，如果美国出卖人不追认，那么就是无效合同了。我们如果将合同法第132条和第52条进行无缝对接的话，那么市场交易就会出现问题。记得与梁慧星教授请教时，梁老师也承认立法当时没有想到会出现如今大量仅凭单据的“无库存”交易。那么，在出现合同法第132条和第51条之间的法律漏洞之后，哪些情形属于法律漏洞中的情形呢?我比较赞同梁老师所提出的五种情形。
第一，国家机关、事业单位，违反了《物权法》53、54条的规定，未经同意处分了财产。这种情况下是否是无权处分?梁老师认为，这并不是无权处分。我理解，因为国家所有权是一个大的概念，实际上是通过授权的方式将国家所有权授予国家机关、事业单位行驶处分权，所以此情形中应当属于有权处分。
第二，物权法第191条所规定的抵押物处分情形。该条规定，抵押人未经抵押权人同意，处分了抵押物。例如，我将房屋抵押给王轶教授，未经王轶同意，我将房屋出卖给朱虎教授。这种情形下，我与朱虎教授之间的买卖合同效力如何?我个人认为，《物权法》第191条设计得比较完美。之所以说它臻于完美，是因为该条文很好地均衡了各方利益。首先。该条文绝对地保障了抵押权人的利益，确保抵押权的安全性，即必须经过抵押权人同意，抵押人才能处分抵押物。如果没有经过抵押权人同意呢?此时存在两个方法来解决，一个是涤除权制度，另一个是抵押物处分价金的物上代位制度。通过这两个方法来捍卫抵押权的安全，从而维护抵押权制度的正当性。同时，这种做法还尊重了抵押人作为所有权人的一个经济自由。因为不能说我将房子抵押给你了，就要沦入经济奴役境地，我还有经济自由。特别是在作为抵押物的房子迅速涨价的情况下，例如从三万块一平米涨到十万一平米，此时我为什么不处分它?我必须处分它?如果过几天房价跌了呢?因此，我只要保障出卖抵押物的价金能够清偿给抵押权人就可以了或者由买受人向抵押权人清偿，而这通过价金代位制度或者涤除权制度就可以解决;同时，还要考虑买受人是否构成善意取得，这里存在一个保障交易安全的问题。所以，物权法第191条对抵押权人、抵押人和买受人的关系处理得非常完美，既维护了抵押权的安全，又符合物尽其用原则;既尊重了抵押人的经济自由，又保障了买受人的交易安全。因此，我认为在物权法第191条所规定的抵押人处分抵押物的情形下，虽然未经过抵押权人同意，也属于有权处分，因为抵押人是所有权人，并不是《合同法》第51条所规定的无权处分。
第三，《合同法》第242条所规定的融资租赁情形。例如，我是承租人，你是出租人，你将租赁物出租给我，我不断向你支付租金，通常还至最后一期的时候，合同约定以一元钱的价格，租赁物所有权归属于我，实质是相当于零价格。在融资租赁合同履行过程中，如果承租人未经出租人同意而处分租赁物的情况下，并不属于无权处分。为什么?因为我作为承租人，只要交了一笔租金，那么承租人与出租人在租赁物的所有权关系上，实质就处于共有状态了，我作为承租人对租赁至少是有一部分所有权的，我处分标的物怎么会成为完全的无权处分呢?所以，这种情况下将它认定为无权行为，似乎不太妥当。
第四，《合同法》第134条规定的“所有权保留”制度更是典型。关于“所有权保留”，在我印象中，一个比较经典的学说是日本学者铃木禄弥提出了“削梨说”，大概的意思是，在所有权保留交易中，受让人支付一笔款，所有权就向受让人转移一部分，象用刀削梨一样，一片一片地转移，最后我将价款全部支付完毕，标的物所有权完全转移给我。因此，在所有权保留交易中，买受人只要交了一笔款，则买受人对于标的物已经拥有相应部分的所有权，在实质上也处于共有状态，所以，所有权保留情形下买受人未经出卖人同意而处分标的物，依然是有权处分，不属于无权处分。第五，出卖将来财产。这种情形是作为常见的市场交易情形。我还没有看到标的物，财产尚未进入我的仓库，尚未交付给我，我尚未取得所有权，无疑属于将来财产，但我却将其出售。这种情况下，不能将其认定为无权处分，否则，市场交易秩序就会动摇。综上，梁老师的观点，我是比较赞同的。
当然，在学界也存在另一种比较有力的观点，是几位新锐青年学者主张的观点，例如韩世远教授、王轶教授等，他们认为即便属于无权处分，《合同法》第51条所规定的合同也应该是一个有效的合同。主要理由在于：在无权出卖他人之物这种无权处分情形下，现行法律已经提供了有效的救济手段来保障权利人的权利。大致有两个理论支点：其一，就是法律行为包括物权行为和债权行为。在买卖关系中，买卖合同只是一个债权行为，物权变动则属于物权行为;如果进行这种区分，则买卖合同是应该有效的，而真正处于待定状态的是物权变动行为，也就是说标的物所有权是否转移处于待定状态，这是一种解释。第二个理论支点就是《物权法》第106条第1款规定无权处分。如果标的物已经交付了，原权利人拒绝追认怎么办?此时，不需要原权利人到法院提起诉讼主张认定买卖合同无效，而只需按照物权法第106条第1款的规定直接取回标的物即可，无需理会买卖合同是否有效。也就是说，2007年《物权法》出台之后，原来的权利人增加了一个非常强有力的法律救济手段，即物权请求权。在《物权法》未出台之前，按照《合同法》的规定，此时原权利人如果不与追认的话，其通常只能行使债权请求权，即请求法院认定买卖合同无效。在物权法出台之后，依据物权法第106条第1款之规定，那么原权利人无需行使债权请求权，而直接行使物权请求权即可。按照韩世远教授的观点，在无权处分情形下，即便认定买卖合同有效，各方的利益也是均衡的。首先，根据《物权法》第106条第1款，原权利人不追认，则可以直接取回标的物，原权利人的权利不受任何损害而得到完全保障。其次，在原权利人直接取回的情形下，因为买卖合同有效，无权处分人即出卖人无法了履行合同，因此需要向买受人承担违约责任而不是缔约过失责任，此时可以很好地制裁恶意的出卖人。如果依照效力待定的思路而认定合同无效，则出卖人仅承担缔约过失责任，此时恶意的出卖人却承担一个较轻责任，不是纵容了无权处分人吗?同时，对买受人的利益保护也不是很周到。
利益平衡问题也是我在审判实践中不断思考和琢磨的一个问题。该问题涉及到法律感情的问题。在审判实践中经常会遭遇价值平衡问题，即利益平衡与法律感情之间到底如何权衡?我认为，这是一个比较重要的价值判断和取向。特别是近十年来，我们民法研究中以及审判实务中，经常运用利益平衡观点和方法来研究和处理问题。乃至利益平衡方法被运用到赤裸裸的境地，典型体现就是个别地方政府所采用的“花钱买稳定”的做法，流行语就是“摆平就是水平”;当然，这是一个极端的庸俗化利益平衡。但是它背后代表的是什么?我们的民法学说分析，我们的实务判断普遍都在进行利益衡量，但是利益衡量背后是什么呢?我的思考不一定对。我认为，利益衡量的背后是经济学的“帝国主义”。典型的代表就是波斯纳的观点——法经济学，用经济的方法来分析法学。经济学方法扩张之后，乃至有一些英美学者将经济分析方法运用到人们的婚恋、情感方面。虽然这种分析有一定道理，在一定程度和角度可以运用经济学分析方法，但是不能完全依赖于经济分析。一旦过度运用经济分析方法，过分强调利益衡量，则整个社会将处于一种经济化或物化的状态。此时，我们需要警惕，经济学人习惯用经济方法分析，而我们法律人应当捍卫的重要价值之一是公平正义。公平正义是法治目标，是社会伦理，不是经济问题。正义代表什么?我认为正义代表的善法框架下的分配正义，包括物质利益的分配，话语权的分配，以及法律感情的尊重。这不是完全可以用经济利益来衡量的问题，也不是可以完全通过经济分析方法来观察的问题。它并不能用金钱来衡量，不能用利益来衡量。例如，有人因为纠纷解决不公而上访，维稳同志说：你别上访的了，政府补偿你3万元钱。可是事实不是3万块钱那一回事。不少上访的群众，其上访是在争一口气，争一个说法，而不是几万元钱的事情。至于“说法”是什么?就像秋菊打官司一样，官方所给出的一种“说法”，对上访人的生存和生活非常重要。上访人家中有时并不差那几万块钱。上访人认为，给个说法，将决定了其本人、家庭、家族在村子里长远的发展问题，是家庭和家族的脸面和荣誉问题，根本不是几万块钱的事情。在这种情况下，经济分析恐怕是不好用的，经济分析和利益衡量方法已经处于失灵状态。我们说，市场有失灵的时候，经济分析也有失灵的时候。在什么情况下容易失灵呢?在涉及公平正义这种社会伦理和法律感情时，也就是在耶林先生谈到“法感情”的时候，经济分析和利益衡量将会失灵。所以，我个人认为，在分析无权处分问题时，以前我认为将无权处分合同认定为完全有效是有道理的，但现在我认为将恶意出卖他人之物的无权处分合同留待合同法第51条无权处分来调整，应该更为妥当。原因就是出卖人是“恶意”的。众所周知，民法基础理论将“恶意”解释为“知道”，我认为，“恶意”也蕴含着“故意”，在“恶意”出卖他人之物时，其实就是“故意”出卖他人之物，此时从社会伦理和正义角度而言，在原权利不追认的情形下，该“恶意”是应当受到谴责的，应当得到否定性评价，因为他侵犯了人们的法感情，这不是一个完全能通过利益平衡来解决的问题。印象比较深刻的是，梁慧星老师曾经说，他在参与起草《合同法》的时候，曾举例说如果有人将天安门给卖了，这个买卖合同是有效的吗?梁老师又举例子说，日本有个岛主把钓鱼岛卖给日本政府了，如果该行为按照无权处分有效说来解释的话，那么这个合同是有效的合同，但由于中国政府不同意，所以物权不能变动，这个岛主要向日本政府承担违约责任。这个问题在理论上似乎顺理成章，但却严重后果损害了中国人民的法感情。所以，外交部发言人明确指出，这种售岛行为是非法的、无效的行为，中国政府与不承认。所以，无权处分完全有效的观点与我们的政府表态不符合。当然，可能有另外一种解释，认为天安门或者钓鱼岛是禁止流通物，如果出售，自应无效。但是，无论哪一种解释，我个人认为合同法第51条仍然具有意义，特别是将买卖合同司法解释第3条和合同法第51条联系起来之后，我更认为，我们不能在法解释方面走的太远。应当说，买卖合同司法解释第3条在一定程度上缩减了合同法第51条的适用范围，但绝不是完全否定合同法第51条的适用范围。将合同法第51条解释为效力待定的重要意义在于，其维护了原权利人的法律感情。我认为，市场经济越发达，我们越应该重视和维护人们的法感情，保护人们的感情，不能完全依赖于利益衡量和经济分析。因为有时候，人们的法感情是无法用金钱和经济责任来衡量和弥补的。所以，买卖合同司法解释第3条的主要作用就在于弥补合同法第132条与合同法第51条之间的立法漏洞，从而保障市场交易更加顺畅，而不是否定合同法第51条。这是我目前对这个问题一个粗浅的看法。当然，我个人非常尊重学术争论，学术的魅力很大程度上体现它的争论性。无权处分问题，之所以被誉为“法学上的精灵”，就是因为无权处分问题蕴含的是人类社会的正义、法感情和法利益之间长期以来的较量和权衡。我感觉，无权处分问题将成为民法中的“学术长青之树”，将长期保持争论，但是我们审判实务需要解决的就是要尽量减少合同无效的事由。
关于合同效力问题，我们可以简单梳理总结一下，从《合同法解释一》到《合同法解释二》，再到《买卖合同司法解释》，可以发现，人民法院将合同被认定无效的可能空间已经压缩到非常非常小了，这恰恰体现了最高法院贯彻合同法的指导思想——鼓励交易、创造财富。正如，我们刚刚谈到的《合同法解释二》第十四条所采取的管理性强制规定和效力性强制规定的区分原则，其在审判实务中主要体现为法官自由裁量权，但它体现出一种理念。这种理念就是要尽量减少合同无效的事由，以保障市场交易顺畅运行。特别是中国现在经济发展阶段，尽量减少合同无效是由，保障市场经济顺畅运行，的确具有重要意义。无论是钓鱼岛还是黄岩岛，如果国家没有经济实力，如何保卫国土?中国要发展，人民生活水平要提高，现有的国内资源不足以支撑，必须从国外进口。但如果中国经济实力不能快速提升，我们哪里有钱从其他国家进口资源呢?在为提升中国经济实力方面，我们法院能够做什么?我个人理解，至少在合同法领域，我们的司法解释和司法政策所能做到的一点就是尽量减少合同无效事由，尽量保障经济运行顺畅，从而保障中国经济实力迅速提升。所以，从体现合同法的鼓励交易、创造财富的价值目标，从服务党和国家大局，从保障中国经济发展、提升经济实力这个意义和角度来理解最高法院合同法司法解释关于减少合同无效事由的规定，可能更能反映和了解审判实务的真实想法。
三、细化条文适用的内容，提高法律的可操作性。
这里，我介绍几个有代表性的问题。
1违约金过高的释明问题
例如《买卖合同司法解释》第26条和27条，这是关于违约金条款的规定。违约金条款的适用问题，《合同法解释二》通过第27、28、29条等三个条文已经予以规定。现在，《买卖合同司法解释》通过两个条文进一步作出规定。其一，,释明问题。如果合同双方在诉讼中都未对违约金过高提出调整的请求，那么法官能否释明?这的确是一个问题。审判实践中经常出现这样的情形：甲告乙，主张乙违约，乙抗辩没有违约。为什么没有违约呢?通常有以下几个理由：第一，不存在任何违约行为。第二，合同没有成立。第三，虽然合同成立，但是还没有生效。第四，虽然合同成立且已生效，但是合同是无效的。总之，乙方千方百计地不承认违约，绝口不提违约金过高问题。那么，在这种情况下，法官是不是要释明?审判实践中，有的法院认为法官应该释明，因为若不释明，法院在庭审最后认定案件争议焦点在于是否违约。若合议的结果是构成违约，却发现合同约定的违约金太高了，怎么办?比如某高院有一个案件，违约金约定了几个亿。这种情况下，如果法院没有就关于违约金过高问题组织双方进行举证、质证和辩论，那么关于违约金过高的问题将来非常可能会成为上诉或申请再审的理由。但也有观点认为，法院不宜进行释明，否则存在偏向之嫌，双方权益将会失衡。我们在2009年起草《当前形势下审理商事合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》时，绝大多数法院认为应当释明。理由在于：第一，可以减少当事人诉累;第二，可以节约司法资源。依据实践的共识，我们在《买卖合同司法解释》第27条中明确规定：“人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”其实，在一定程度上，这可谓审判实务中的突破做法。当然，学界一定会有不同观点。我想，关于该问题，肯定会见仁见智，各有利弊。我们主要的想法就是，减少当事人诉累，节约司法成本。本来可以在一个诉里面解决的问题，就没有必要人为地将它拆分给其他的诉。
2合同解除和违约金条款的适用问题
这也是一个颇有争议的问题。该问题，我们在2009年《当前形势下审理商事合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》中已经规定。但在该《指导意见》发布后乃至起草《买卖合同司法解释》过程中，仍然存在争议。学界有观点认为，合同一旦解除，意味着合同已经死亡，违约金条款自然不能再适用。另一种观点认为，合同死亡虽然死亡，但合同死亡之后尚有一些后事需要处理，此时需要将违约金条款视为结算和清理条款，即通过合同法第98条规定的“权利义务清理条款”来解决，违约金条款就属于这种条款。2009年，我们在《指导意见》中倾向认为违约金条款属于合同法第98条所规定的结算和清理条款。后来发现，即便这个《指导意见》发布出来，人们法院在审判实务中仍然存在争议和不同做法。特别是最高法院的不同审判部门之间就存在不同做法。以《公报》刊登的案例为例，2009年的《公报》刊登了两个案例，一个就是最高法院(2009)民一终字第23号桂冠电力与泳臣房地产房屋买卖合同纠纷案。该案中，最高法院的观点是，合同解除后，没有适用违约金条款的余地。很明显，采取了否定的态度。有趣的是，该年另一期《公报》刊登的最高法院(2009)民提字第137号华东公司与华夏银行联营合同纠纷案。在该案中，最高法院却采取了肯定的态度，即认为合同解除之后，可以继续适用违约金条款。可见，即便在最高法院内部，对于该问题就存在争论和不同做法。为了统一司法规则，我们这次在《买卖合同法司法解释》第26条明确规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”但是，我们在肯定的基础上，又稍微限制一下，即如果违约金过高，则可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。从而真正使违约金发挥清理和结算的功能，而不承担任何惩罚的作用。
3可得利益损失的问题
可得利益损失问题，可谓审判实务中比较疑难的问题。审判实践中，不少法官就该问题是不判的。为什么?因为可得利益难以计算，计算规则不甚清晰。人民法院经过多年的调研，并参考学界的诸多著作，我们在2009年的《指导意见》中对于可得利益损失的计算规则以及相应的举证责任分配做出规定。这次我们在《买卖合同司法解释》中做出明确的规定。印象中，王利明教授在人民大学的一次合同法讲座里专门讲授过可得利益损失的计算问题，我在这里就不详细展开了。这里，我想谈谈可得利益损失计算规则运用中的举证责任分配问题。在审判实务中，如何分配举证责任，可谓至关重要。举证责任的不同配置，通常导致案件审理结果迥然不同。就可得利益损失计算的举证分配而言，第一，关于可得利益损失总额部分，通常由守约方举证，由其证明违约方给其造成多大的损失。第二，关于可预见损失部分，通常也要由守约方举证。即由守约方举证证明可得利益损失时违约方在缔约时可以预见;反之，违约方可以反证证明该损失时其缔约时无法预见的。第三，关于损益相抵部分，通常也由违约方举证。即由违约方举证证明，虽然我违约了，但你从我违约行为中获得了益处。第四，关于减损规则即防止损失扩大部分，通常由违约方举证。即证明守约方在违约方违约后，没有采取措施及时止损而导致损失扩大的部分。第五，关于必要的交易成本部分，则可以由法官自由裁量，可以由违约方举证，也可以有守约方举证，或者双方分别举证。关于举证责任问题，我个人认为其实在个案中是比较复杂的。我介绍一下我在审判实践中认识和总结的一点体会和经验。什么情形下来贯彻“谁主张谁举证”?什么情形下贯彻“举证责任倒置”?关于举证责任分配，我感觉就像武林高手过招。一方是黄老邪，另一方是欧阳锋。通常情况下，应由黄老邪先出招，黄老邪出招后，欧阳峰通常针对此招要回一招。而实践中经常出现这样的情形，在黄老邪出了一招之后，欧阳锋说你这招不行，法院也说这招太弱，再出一招吧。于是，黄老爷又出了一招，欧阳锋又说你这招还是不行，法院也说还是太弱，你再出一招。黄老爷出了第三招，欧阳锋还说不行，法院说你这三招实在太弱，因此驳回你的诉讼请求。很明显，这会出问题的。所谓举证责任分配，是双方都要出招了，不能仅一方出招。我的理解是，黄老邪出了一招，如果这一招是有效的招数，则欧阳锋必须回招;在欧阳锋回招之后，黄老爷再出招，而后欧阳锋再回招;如此往复，最后法院结合双方举证情况来综合认定法律事实。只有在特殊情况下，采取举证责任倒置，即由欧阳峰先出招，而后黄老邪回招。这里我想向大家介绍一个我负责审理的买卖合同纠纷案件，其中就涉及到举证责任分配问题。这是一个锅炉买卖合同纠纷案件。案件概要是：某国有企业(买方)与某中外合资企业(卖方)签订锅炉买卖合同。合同关于价款明确约定，将来结算价款时，应以国家指导价为准。缔约时国家指导价尚未出来，锅炉交付之后，国家指导价出来了。双方按照指导价结算，买方欠卖方2500万。买方催款，卖方拒绝付欠款，理由是诉讼时效已经过。该案在一审法院的主要争议焦点就是诉讼时效是否经过?这涉及举证问题。买方主张其已经多次催款，主张了权利。主要有三组证据。第一组证据：催款电话记录。但买方否认接到过电话。第二组证据：发送催款传真。但买方抗辩说没有收到任何传真。第三组证据：24张火车票。即卖方的副总经理、财务科长、项目科长等三人8次前往买方那里催款。此外，还有住宿的发票以及礼品发票等。买方说，这些证据只能证明你们来过我所在城市，但不能证明你向我主张权利了，也许你我这个城市还有其他的业务伙伴或可能有亲戚朋友。一审法院比较纠结，无论是电话还是传真，很难确认。而对于24张车票，如果认的话，应该认哪一张呢?如何能够拍出卖方在买方所在城市没有其他业务伙伴或者亲友呢?一审法院权衡之后，认为诉讼时效已经经过，判决驳回卖方的诉讼请求。卖方不服，上诉至最高法院。该案由我具体承办。开庭后，无论是我个人，还是其他两位合议庭法官，都明显感觉到卖方应当主张权利。这就是所谓的自由心证。开庭时，一方情绪比较激动，拿着证据反复说明自己一方如何向对方索要欠款。而买方则不急不慢，就是否认。我们合议庭成员也比较纠结，感觉卖方的三组证据的确比较弱，但经过庭审又感觉其并未怠于行使权利。如何解决这种纠结呢?关键在于举证分配和分析。我们发现，一审法院在举证责任分配方面存在问题。根据证据分配理论和规则，否认是无需举证的，但抗辩必须举证。在本案中，卖方举出三组证据，相当于出了三招。其中，前两招，买方否认接到电话和传真;由于否认无需举证，因此这两招不好用。但对于第三招，即24张火车票，买方说，这些证据只能证明你们来过我方所在城市，但不能证明你向我主张权利了，也许你我这个城市还有其他的业务伙伴或可能有亲戚朋友。买方的说法已经不是简单的否认了，而是一种抗辩。即虽然否认卖方向其索要欠款，但却指出另外一个事实即卖方在买方所在城市可能有其他业务伙伴或亲友。对于这个抗辩的事实，即存在其他业务伙伴或者亲友的事实，买方作为抗辩方必须举证证明，否则应当推定卖方向买方8次索要欠款。当然，买方并未举证证明卖方在该城市有其他业务伙伴或亲友。因此，在举证责任方面，卖方与买方的举证较量结果是1:0，卖方证据占优，因此卖方胜诉。当然，这仅仅是从举证责任分配这种法律技术角度来衡量，其实，让我们认定诉讼时效没有经过的因素还有其他几个。第一，诉讼时效制度的价值问题。本案诉争焦点就是诉讼时效问题。那么，诉讼时效的制度点是什么呢?我们学民法的都知道，诉讼时效制度有两个两个制度点。其一，防止债权人发生权利睡眠;其二，防止证据随着时间的推移而发生湮灭。本案中，存在适用这两个制度点的余地吗?事实证明没有。首先，权利人没有在权利上睡眠。事实上，卖方通过多种形式不断地主张权利，索要欠款。其次，随着时间的推移，证据没有湮灭。本案中的证据保持得很完整，只是买方不认可。所以，我认为，本案中的诉讼时效争议焦点实质上没有体现出诉讼时效的制度意义。第二，认定诉讼时效经过不符合中国的实际情况。我们知道，中国民法是“舶来品”，是晚清时期从学习西方而来。那么，诉讼时效制度更是“舶来品”。我个人认为，诉讼时效制度在中国社会经济生活中是不符合人之常情和交易常情的。刚才，我也谈到，现在中国社会的诚实信用秩序处于颠倒状态，借钱的是爷爷，催款的是孙子。从某种意义上看，整个交易秩序已经处于颠倒状态了，债务人逃避债务已经成为一种本能。在这种情况下，我们司法机关怎么能在这样一个诉讼中，运用一个纯粹理论的逻辑去支持并得出一个与人之常情不符合的结果呢?这一点是我们审判实践经常思考的。第三，交易常情问题。我们刚才多出谈到诚实信用、公序良俗。那么什么是诚实信用和公序良俗?我个人理解作为民法帝王规则的诚实信用原则、公序良俗，其实它就是社会经济生活中的“人之常情”。“人”包括自然人和法人。自然人之间存在人之常情，法人之间也有人之常情。法人之间的“人之常情”就是交易常理。在本案中，2003年双方签订锅炉买卖合同。在2003年是什么时间概念呢?2003年，我们国家确立社会主义市场经济体制已经十年了，《合同法》也已经施行了4年多了。2500万的欠款，在这个时候还有债权人说别人欠了我2500万，我不要?这符合交易常理吗?债权人怎么可能不要钱呢?因此，从正常的交易常情和规则看，我们可以推出，债权人不索要欠款是不正常的，其催款才是正常的企业交易行为。因此，人民法院在判断时，判断结论应当与企业交易常情相符，而不应得到相反的结论。第四，我国的诉讼时效规定太短。我们应当注意到，《民法通则》规定的两年诉讼时效太短了，四种特别情形下的一年诉讼时效更短了，而20年的诉讼时效我在审判实践中尚未遇到。为此，最高法院在2008年出台5号司法解释——《诉讼时效司法解释》。该司法解释在诉讼时效是否经过问题上的总体精神就是“宜宽不宜严”，尽量的不要让诉讼时效经过，不要因为这些诉讼时效问题而破坏市场交易规则和交易秩序。所以，综合以上这些因素，我们二审判决认为，本案中的诉讼时效没有经过，本案诉讼时效连续中断了8次，因此买方应当支付欠款。另外，这个案件的分析中，也蕴含着实质正义和程序正义的衡量问题。我们经常说，要赋予程序应有的地位，但有时候我也注意到，当我们进行法律逻辑推演的时候，谁也不能保证在运用证据规则时，我们的逻辑推演是百分之百正确的。因为语言和逻辑本身就存在缺陷,而由这些有缺陷形成的符号所组成的体系更不可能是完美的。因此问题就出来了，当法律逻辑推演的结论和我们常人的正常感觉之间存在冲突时，以谁为准呢?也是我在审判实践中经常思考也比较困惑的问题。我们经常说，一定要克服“重实体、轻程序”的问题，要赋予程序以应有地位。但这也存在问题，因为它不符合两点论和重点论。因为只能有一个重点，实体正义和程序正义发生冲突的时候，到底谁是重点?如果两个都是重点，就意味着没有重点。我个人认为，应以实体正义为准。为什么?因为实体正义是我们法官追求的终极目标，而形式正义仅仅是一个技术手段而已。如果手段大于目的，就构成哲学上的“异化”。另外，从认识论角度看，理性分析(逻辑推理)与感觉判断(自由心证)两种认识方法中，逻辑推理的错误率远远大于我们的自由心证。原因就在于，我们的文字、概念以及逻辑是有缺陷的，而人们的感觉通常是最能接近事实真相。就此而言，我个人更倾向于以实质正义为准。当然，这只是我个人的观点。
4所有权保留
所有权保留是《合同法》第134条规定的一个制度，条文非常简洁。因此面临如何具体操作的问题。《买卖合同司法解释》从第34条到第37条用了四个条文、八项规定将所有权保留制度进行丰富和完善，使一个躺着的制度站立起来，真正能够运用起来。关于所有权保留制度，司法解释完善了一些规则。第一，所有权保留的客体。司法解释明确规定不适用于不动产，德国、我国台湾地区都有这样的规定。朱虎教授应该对德国法很熟悉，我就不展开了。第二，出卖人取回权。其实，我认为我国合同法第134条规定的所有权保留制度是借鉴了我国台湾地区《动产担保交易法》里面的附条件买卖(所有权保留)。《动产担保交易法》里面有三种制度，分别是动产抵押、附条件买卖以及信托占有。所有权保留是一种非典型担保。因此，规定出卖人取回权，是有一定意义的。行使取回权并不导致合同解除。但其中必须解决一个问题，即取回权应受到限制。司法解释规定了两种限制情形。其一，当买受人已经把它卖给第三人，且第三人构成善意取得的，此时出卖人不能取回。其二，当买受人已经支付全部价款的75%的时候，不能行使取回权。为什么规定75%呢?例如，我买一台价值100万的机器，在已经交了95万的时候，我违约了。此时，你作为出卖人行使取回权，这将严重影响我的生产经营。就实质而言，你对标的物只剩5%的份额，怎么能够把将其全部取回呢?当买受人已经付款达到50%以上的时候，其实已经处于“控股地位”，出卖人已经处于弱势，如何可以行使取回权?我们认为，为了使限制取回权的理由和正当性更充分些，司法解释规定75%。从这个控制和权重角度来看，无论是75%还是80%都可以，关键是买受人已经处于绝对的“控股”状态，即便是共有关系，也是主要共有人。因此，此时不应允许处于次要地位的买受人行使取回权。否则将导致权益严重失衡。
5减价责任和标准问题
该文涉及两个小问题，司法解释予以明确规定。其一，减价的时间标准;其二，减价的价格标准。关于与时间标准，存在两种模式。一个是《公约》模式，即《联合国国际货物销售合同公约》规定，以交付后的标的物价值为标准。另一个标准是《德国民法典》模式，即是以合同成立时标的物的价值为标准。司法解释采取的是《公约》模式。
关于如何来计算减价，即价格标准。审判实务通常做法是，假如无瑕疵的标的物是10万块钱，有瑕疵的是就9万5，那么就用无瑕疵价格减去有瑕疵价格。还有一种方法是《公约》方法，韩世远教授在他《合同法总论》中介绍得比较详细，通过比例的方法计算，的确非常精致。但那种算法对审判实务而言很复杂，特别是审判实务多年来都是通过简洁明快的做法减价，因此司法解释尊重并承继了实务做法，就是用无瑕疵的标的物的价格减去有瑕疵的标的物的价格。这个减价方法简单，易于操作，虽然可能有少许出入，但是八九不离十。
四、弥补法律的漏洞，完善法律体系。
虽然我国社会主义法律体系已经形成了，但由于社会经济生活很是复杂，变化很快，加之立法者自身认识局限性等，导致不少民法条文需要进一步的解释。因此，司法解释弥补一些漏洞。这里，我介绍两个关于风险负担问题的条文。
1关于特定地点规则
《合同法》第142条、第144条和第145条规定了风险分配规则。其中，第145条规定了“货交第一承运人”规则。在没有合同约定或约定不明的情况下，货交第一承运人时，风险才发生转移。在实践中会出现这样的情形：出卖人在沈阳，买受人在青岛。买卖双方明确约定,出卖人必须将货物从沈阳运到大连交付给承运公司之后才可以。这种情况下，风险何时怎么转移?是否适用“货交第一承运人”规则?如果适用，那么出卖人将货物交给沈阳铁路局时，风险就发生转移了。但是，合同明确约定出卖人必须将货物交给大连的承运人，再从大连运送到青岛交付。在这种情况下，就恐怕不能适用第145条规定“货交第一承运人”规则。那此时应适用什么规则呢?《合同法》没有明确规定。我们查看了《公约》。《公约》规定，卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物在该地点交付给承运人之前风险不发生转移。也就是说，这时候并不是适用“货交第一承运人”规则，而是必须将货物交付给合同约定地点的承运人，即特定地点的成员任，该承运人可能已经是第八承运人或者第九承运人，但这都并不重要，重要的是必须是合同约定的特定地点的承运人。该规则就是所谓的“特定地点规则”，司法解释在此将其做出明确规定。
2标的物特定化问题
标的物特定化问题在审判实务中经常出现。例如，我要从天津买一百斤的海蟹，恰巧王轶教授和朱虎教授也要买一百斤。于是出卖人将三百斤发送过来，但其没有标明哪些是我的，哪些是王教授和朱教授的。如果其中有100斤死了，出卖人可能说这100斤死蟹是卖给我的。这种风险到底归谁承担?再比如，我买一百斤蟹，他给我发来二百斤的蟹，死了一百斤。我问哪些是发给我的?他说死的100斤是发给我的。我说凭什么不是活的蟹是我的呢?上面两种情形明显涉及到标的物特定化的问题。对于审判实践中出现的这种争议，司法解释也参照《公约》第67条第2款和69条第3款的规定，强调必须将标的物特定化，即标的物特定化之前，风险不发生转移。那么通过什么方式来特定呢?可以用多种方式，比如贴标签、在合同中注明，或者通过发传真、电子邮件等方式予以注明。总之，司法解释规定，标的物只有特定化之后，风险才发生转移。