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小兵研究精华第三期
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一、历史沿革尽职调查的意义
尽职调查（DUE
DILIGENCE，简称为DD）是律师进行新三板专项法律服务过程中，针对目标企业所做的最为基础与重要的系统调查工作。对目标企业的历史沿革进行调查是展开尽职调查工作的第一步，调查其从设立至今的股权结构、企业管理层或实际控制人的历次变化，包括但不限于企业设立及历次增、减资、改制、合并或收购、资产出售、企业名称、经营场所、经营期限、股权比例的变更等。它重点关注的是有关目标企业历史上的变更内容与过程的合法合规性，并挖掘股权结构等变更事项中反映出其他问题。
有效的历史沿革尽职调查能够帮助我们：
（1）了解到企业的历史背景及发展过程，比如一些企业具有外资背景、一些具有国资背景，那么这些背景可能直接影响到企业过去及目前的经营能力、业务模式；
（2）帮助解决实际控制人、关联方的认定等问题，比如是否存在股权代持、过去的股东是现在的关联方等；
（3）了解企业的诚信状况，比如是否存在虚假出资、抽逃出资的情况；
（4）是否存在阻碍挂牌的情形。
二、历史沿革尽职调查的材料
在尽职调查开始时，我们律师请企业提供的有关历史沿革的材料书面表述为：
“1、公司成立至今的全部工商登记内档资料，并由工商行政主管机关在该等资料上加盖工商查询章。该等资料包括但不限于：
（1）公司设立的登记资料
（2）公司历次变更的登记资料
（3）公司自成立至今的历年工商年度检验文件、报告文件
2、请提供所有可能并未在工商行政主管机关登记或备案，但与公司的设立、历次变更等历史沿革信息相关的全部资料（如公司就有关变更事项报送管理部门的申请文件、股东之间的相关协议及补充协议等）”
一般企业提供的或工商内档资料中收录的与历史沿革有关的材料还包括如下几类：
（1）政府及行业主管部门的批文；
（2）公司历次资产重组的批准文件；
（3）如为外商投资企业，需提供商务主管部门关于公司设立、历次注册资本、股权变更等事项的批复，以及人民政府颁发的《外商投资企业批准证书》；
（4）《验资报告》、《资产评估报告》、出资或增资凭证；
（5）引进战略投资者与其签署的投资协议、对赌协议等文件；
（6）发起人、股东的营业执照或身份证明文件、发起人协议;
（7）股权质押协议；
（8）其他。
三、历史沿革尽职调查的内容
3.1 调查企业设立情况的要点
3.1.1 核查企业设立文件是否齐全
鉴于不同时期不同地区对外商投资企业政策的不同，外商投资企业还可能在设立时去的或签署的文件，比如：
（1)《关于外商投资项目立项申请审核通知》，同意境外投资者投资设立企业之立项申请；
（2）由发起人签署的《投资申请表》、《项目可行性研究报告》：
（3）《厦门市港、澳、台胞及华侨投资企业确认通知书》；
（4）国家工商行政管理总局外商投资企业注册局出具的关于授权某工商行政管理局登记管理某外商投资企业的函；
因合并或分离设立的公司的不同之处：
3.1.2 核查文件内容是否合理合规
设立文件的内容合理合规主要，是指设立文件的签署或形成时间符合设立时的法律、法规及规范性文件的规定，内容符合正常的生活逻辑、与法律或可以核实的实际情况没有冲突。以内资有限责任公司设立时的材料为例：
非货币出资尤其需要警惕是否存在虚假出资的可能性。
一是要警惕实物出资入账价值是否真实。实物、专利技术出资的至少应有实物出资清单、《资产评估报告》或《价值鉴定书》等价值鉴定材料，有权属证明文件的应当核实登记的权利人是否已经变更为目标企业；我们还应当关注是否有购置合同、付款凭证，记载的金额是否与价值鉴定材料中的金额存在较大差异。
二是要注意用以出资的办公用品、机器设备、技术专利与目标公司生产经营的关联性。避免一些股东将废旧无用的设备投入公司，但实际并不能为公司创造价值。
三是要警惕采购采购实物并入账的过程中的虚假出资行为。
3.2 调查与企业股权有关的变更情况
不同类型的企业股权变更过程中应当形成的文件各有不同，以下我们都以较为常见的内资有限责任公司为例介绍应注意核查的文件。
3.2.1 增加注册资本的核查要点
3.2.2减少注册资本的核查要点
对于公司减资，不仅要核查通常股权变更的股权会决议、股东决定等最高决策机构的决策文件、章程修正案或新章程、工商行政管理部门出具的《准予企业变更通知书》及换发的新的营业执照。还需特别注意：
（1）公司向特定债权人发出的减资通知书、在报纸上刊登的关于减少公司注册资本的公告（登报日起应当是股东会决议的第二天，向工商局申请办理减资登记备案的时间应当在减资公告登报后45日之后提出。）；
（2）关于减少公司注册资本债务清偿或债务担保情况的说明（同时减少实收资本的，还应当有《验资报告》）。
3.2.3 股权转让的核查要点
*股权转让对价：一则，《股权转让协议》中应当明确约定股权转让对价。二则，从股权转让的公允性的需要出发，股权转让对价应当根据股权转让协议签订时目标公司经评估的或审计的净资产的公允价值来确定，并了解个人所得税缴纳情况。
3.2.4 企业股权质押的核查要点
关于目标企业历史上股权质押、变更质押或解除质押的，应当核查的材料有：
（1）《公司章程》与公司决策机构的决策文件：查看章程中是否有关于公司股权质押的限制或禁止性规定，未禁止抵押的，是否要求公司决策机构在抵押权设立前履行特定的决策程序，比如“半数以上股东一致同意”；
（2）《股权质押合同》或主合同中的股权质押条款。目前厦门市工商局不接受公司在股权出质的状态下提交股改申请；
（3）出质人的主体资格证明；
（4）股权出质设立、变更、解除登记申请文件；
（5）股东名册或股票；
（6）工商局或证券登记结算机构准予设立、变更或解除股权出质登记的文件。目前股权出质登记办理单位就两个：证券登记结算机构(中国证券登记结算有限责任公司)和各地各级工商行政管理部门。以证券登记结算机构登记的股权出质的，由证券登记结算机构(中国证券登记结算有限责任公司)办理;其他股权则由各地各级工商局办理。
注：外商投资企业股东设立或变更股权出质的，应该先取得原审批机关（投资促进局或商务局）批准文件，再办理股权质押登记；注销或撤销股权出质登记的，无需取得原审批机关批准。
3.3调查企业其他登记备案事项的变更情况
3.3.1企业股份制改革（股改）的核查要点
在准备申请公司股票在新三板挂牌之前，公司将进行的一项重要变更即由有限责任公司整体变更为股份有限公司。
由于有限责任公司与股份有限公司的巨大不同，股改必然意味着公司各种登记备案事项的变更：公司名称由XX有限公司变更为XX股份有限公司；有限责任公司智力结构可以非常简单，但是股份公司必须设立三会，三会的组成人数通常会发生变化。
有限责任公司整体变更为股份有限公司的过程中，至少应当签署或取得如下文件：
（1）《商事主体名称变更预先核准通知书》
（2）经过会计师事务所审计出具《审计报告》：截止到股改基准日，公司经审计的净资产账面值；
（3）经过资产评估机构评估出具《评估报告》：截止到股改基准日，公司经评估的净资产账面值；
（4）有限公司阶段关于决定公司股改的决策文件及签署《发起人协议》；
（5）会计师事务所出具《验资报告》；
（6）股份公司阶段首次三会召开并签署《公司章程》；
（7）《准予变更通知书》。
3.3.2企业经营范围变更的核查要点
应当注意每一次变更后的经营范围中是否有需要前置许可的经营项目。有一些工商局备案的经营范围的表述中会提示我们某些经营项目是需要企业在开展相关业务之前去的许可的，那么更应当主动查找相关法律法规了解相关领域前置许可的规定。需要通过访谈企业，充分了解企业实际中经营的业务是否与经营范围一致，尤其是是否存在超范围经营的情况，以及它的主营业务。
3.4调查其他可能存在的事项
例如是否因公司登记变更、备案、年检等事项不符合法律、法规或规范性文件的规定而受到工商行政管理部门或原审批部门的处罚。史沿革尽职调查的结论
四、历史沿革尽职调查的结论
尽职调查具有明确的目的性，申报新三板、IPO、并购、股权投资所侧重的目的会略有不同。就新三板的历史沿革尽职调查而言，其目的就是通过调查企业基本情况的变更过程，至少能够在以下几个问题上得出肯定或否定性的结论：
（1）公司依法设立且存续满两年。
（2）公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。
（3）公司股票发行和转让合法合规，不存在最近36个月内未经法定机关核准擅自公开或者变相公开发行过证券的情形。
（4）公司历史上不存在股权代持的情形；
若存在代持的情形，则要判断：
①该等代持是否对公司、股东或债权人利益造成损害，
②该等股权代持是否已经解除，
③股权代持及其解除的情况是否符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》的相关规定，是否还存在潜在争议纠纷，④公司是否因此受到行政处罚，
⑤该等股权代持的情形是否构成本次挂牌的实质性法律障碍。
（5）公司设立及后续变更时的程序、资格、条件和方式符合当时的有关法律、法规和规范性文件的规定，已履行了验资等必要程序，并取得工商行政管理机关的核准。
不符合规定的，要判断是否还在存续，是否还有受到行政处罚的可能性。
（6）公司整体变更为股份公司时的股权设置和股本结构符合《公司法》等法律、法规和规范性文件的规定，合法有效，不存在产权界定或确认的法律纠纷和风险。
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